民事欺诈与刑事诈骗并非截然对立，而是一般与特殊的关系，刑事诈骗的特殊性在于其严重的社会危害性，并且符合刑法规定的犯罪构成。经济纠纷背景下认定刑事诈骗，应在与民事欺诈的不同层次关系上展开，进行层级式的审查。具体来说，先要进行层级一的排除审查，将不具有民事欺诈外观的行为排除出刑事诈骗犯罪构成审查的范围；其次进行层级二的社会危害性程度审查，判断行为人是否操控交易基础信息欺骗了被害人，并且对行为人的非法占有目的进行推定判断。此外，在程序法层面，要警惕出于不当利益驱使而插手经济纠纷的现象，重视证据的收集与合法性判断。
关键词 刑事诈骗；民事欺诈；特殊与一般关系；交易基础信息
司法实务中有一类刑事诈骗案件尤为引人关注，即伴有经济纠纷的诈骗案件。在这类案件中，行为人涉嫌诈骗的行为往往具有经济交易的特征，并且在合同履约过程中一般都有一方遭受重大损失。此时，如何认定行为人的行为性质，是作单纯的经济纠纷处理，以民事诉讼、仲裁方式解决；还是认定为刑事诈骗案件，处以相应的刑罚？此外，这两种处理方式之间有什么关系，是非此即彼还是可以并存？这些问题的解答直接关涉案件定性，也干系刑法介入经济纠纷的适时性、必要性。2019年1月宣判的赵某利诈骗再审一案便涉及前述问题。为了理清单纯经济纠纷与刑事诈骗案件的界限，准确认定刑事诈骗案件，不妨以对赵某利案的分析评价来展开。赵某利案的基本案情：赵某利与某冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系，并且多次向该公司购买冷轧板。实际交易中，赵某利的提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。在1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日的四次交易过程中，赵某利向该公司财会部门预交支票之后提走货物，但提货后并未结算，即未将该公司开具的发货通知单结算联交回该公司财会部。在此之后，1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日，赵某利仍有向该冷轧板公司支付大额货款的行为。由于前述1992年的四笔提货交易未办理结算，该冷轧板公司在对账过程中出现问题，后双方在赵某利是否付清货款问题上产生纠纷。1994年8月11日，该冷轧板公司以赵某利诈骗其财产为由向公安机关报案。该案一审法院认为现有证据不能证明赵某利具有诈骗故意，没有证据证明赵某利实施了诈骗行为，判决宣告赵某利无罪。二审法院认定赵某利采取提货不付款的手段从该冷轧板公司骗走冷轧板，构成诈骗罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币20万元。最高人民法院再审认定，赵某利提货未付款的行为符合与该冷轧板公司的交易惯例，不能认定其具有非法占有目的；四次未结算的行为也不是虚构事实、隐瞒真相的行为，该冷轧板公司相关人员亦未陷入错误认识，更没有基于错误认识向其交付冷轧板；因此宣告赵某利无罪。[1]该案经一审、二审、再审三级程序，案件定性自无罪、有罪、无罪的反复，一定程度上反映出法官在是否动用刑法手段解决经济纠纷问题上的犹豫与困境。从裁判理由来看，再审法院将该案作单纯经济纠纷处理，不动用刑罚，主要思维路径是将赵某利四次的提货未付款行为置于其与该冷轧板公司之间的经济交易背景中来评价，认为涉案行为符合双方的交易习惯，所以难以认定其具有非法占有目的，被骗冷轧板公司的员工也不是陷入错误认识而交付冷轧板，故而不符合诈骗罪的犯罪构成。而二审法院认定赵某利构成诈骗罪，主要是就被控的四次提货未付款行为孤立地展开分析。提货未付款单独来看确实具有欺诈的外观，加之交易相对方与赵某利就货款是否付清问题产生了纠纷，因此法院认定赵某利的行为符合诈骗罪的犯罪构成。由此可见，正确认识经济纠纷与刑事犯罪之间的关系，对于案件定性影响重大。赵某利案的二审与再审中，法院均考虑了其涉及的经济纠纷背景，但得出的结论却大相径庭。仔细观察两审法院对待该案经济纠纷背景的态度可以发现，二审法院采取的是以经济纠纷为由反推刑事诈骗存在的思路，而再审法院采取的是参考经济纠纷背景对诈骗罪的构成要件符合性加以判断的思路。就该案而言，第二种思路下的认定结论是妥当的。但是这两种思路的对立在实务中是比较普遍存在的，在处理涉及经济纠纷的诈骗案件时，如何准确把握二者之间的关系，经济纠纷背景下的诈骗罪构成要件认定应参考哪些要素，这些问题都亟待回答。经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式解决，也可以通过民事诉讼保护其合法权益。经济纠纷有多种类型，其中与刑事诈骗具有相似性的是民事欺诈引发的经济纠纷。《民法典》第148条的规定，“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”据此，民事欺诈指的是行为人以欺诈的手段，使得对方当事人陷入错误认识，在意思表示不真实的情况下作出民事法律行为的情形。从构造上来看，民事欺诈与刑事诈骗均是行为人以错误信息相告，使得对方产生错误认识，继而意思表示不真实，作出一定利益处分行为的过程。并且，刑事诈骗行为一般也会引起相对方遭受经济损失，引发经济纠纷。由此可见，经济纠纷与刑事诈骗在欺诈手段、经济损失这两点上常发性地具有关联，形式上存在交互重叠。如此一来，值得研究的问题是，是否具有欺诈性质的经济纠纷都可以被当作刑事诈骗案件处理？如何准确把握民事欺诈与刑事诈骗的界限？这两者的关系辨析一直是困扰刑法学界和实务界的难题。
关于民事欺诈与刑事诈骗的关系，学界主流的研究进路在于探求二者的界分标准。笔者经过梳理认为主要的区分标准学说大致可以分为如下两类：第一，主观标准说，即以非法占有目的之有无来区分刑事诈骗与民事欺诈。持该说的学者认为，刑事诈骗与民事欺诈在客观手段上并无区别，均是以虚构事实、隐瞒真相的手段去欺骗他人，区别在于刑事诈骗的欺骗行为是在非法占有他人财物的目的支配下实施的，并不具有履行合同的意思；而民事欺诈的欺骗行为仍旧服务于合同的履行，只是诱使对方作出错误的意思表示，继而在合同履行过程中为己方谋求非法利益。[2]换言之，刑事诈骗与民事欺诈的客观手段行为均是虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，刑事诈骗是欺骗加非法占有目的，民事欺诈是欺骗加非法占有目的之外的不法意图。[3]非法占有目的的有无确实是刑事诈骗区别于民事欺诈的特征之一。但问题在于，将非法占有目的与民事欺诈的不法意图对立开来，能否真正起到界分作用？刑事诈骗的行为人是不是不具有不法意图？民事欺诈的行为人就真的没有非法占有目的吗？刑事诈骗的行为人谋求排除他人对财产的支配，建立自己或第三人的支配，此为非法占有目的。民事欺诈的行为人谋求在合同履行过程中，诱使他人作出错误意思表示以利于自己取得非法利益，此为不法意图。笔者认为，这两种主观意图均是实施欺诈的行为人对他人财产的觊觎，企图将他人的财产据为己有，谋取非法利益的不法意图与非法占有目的并不是一种非此即彼的对立关系。相反，二者在性质上具有同源性，在可谴责程度上具有递进性。甚至可以说，非法占有目的本身就是一种谋取非法利益的不法意图，且是一种更为直接的谋取非法利益的不法意图，其目的性更为明确、意图性更强，是一种针对他人财产的直接觊觎。因此，刑事诈骗的行为人具有更强的主观可谴责性，需要动用刑法对其进行规制。可见，试图以非法占有目的的有无将民事欺诈与刑事诈骗对立开来，并不能起到界分的效果。第二，客观标准说，即从客观的欺诈行为方面区分刑事诈骗与民事欺诈。采取客观标准的学者，主要是从欺诈行为的内容、欺骗程度等角度探求刑事诈骗与民事欺诈的界限。比如，有学者主张，欺诈行为是否存在对价，即是否无对价地占有他人财物，是区分刑事诈骗与民事欺诈的关键。刑事诈骗的行为人是无对价地骗取他人财物，民事欺诈的行为人虽然实施了欺骗行为，但仍旧支付了一定的对价，是在付出对价的同时以欺诈手段获取非法利益。[4]在笔者看来，对价说也存在问题。刑事诈骗中，尤其是合同诈骗罪的条文明确将“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形作为犯罪处理。虽然合同是被当作诈骗的工具，但是合同关系的真实存在以及行为人对小额合同的履行，均说明行为人支付了一定的对价，并且行为人恰恰是以支付较小的对价为手段来骗取较大的利益，以此来实施诈骗行为。此时，不能说刑事诈骗是无对价地骗取他人财物。采取客观标准说的学者也有以欺诈行为的欺骗程度来区分刑事诈骗与民事欺诈的。欺骗程度说主张刑事诈骗与民事欺诈的区分应是一种能够体现刑事可罚性的罪质考虑，欺骗程度直接影响到被害人陷入错误认识继而处分财产这一危害后果，因此能够将行为的罪质予以区分。民事欺诈行为的欺骗程度较低，对方被骗主要是因为自己贪利或过于轻信，其认识错误可以避免。而刑事诈骗行为的欺骗程度高，欺骗方完全可能获得社会信赖，被骗方的信赖具有合理依据，其陷入认识错误交付财产的行为不可避免。[5]笔者认为，欺骗程度说从刑事可罚性的罪质角度探讨民事欺诈与刑事诈骗的区别，并且不是将二者泾渭分明地对立开来，而是从相互联系的角度来探讨其差异性，此一研究思路值得肯定。民事欺诈与刑事诈骗都具有欺骗性质，但其行为的欺骗程度是不同的，刑事诈骗的欺骗程度显然更高。但是，欺骗程度是否可以承担起区分民事欺诈与刑事诈骗的罪质的任务，笔者对此存疑。欺骗程度的大小只是单一要素，即使欺诈行为的欺骗程度足以使对方不可避免地陷入认识错误，也并非一定就具有刑事可罚性，因为刑事可罚性的确定需要综合各方面要素，欺骗程度只是一个侧面的衡量标准，无法窥尽全貌。对比分析上述学说可以发现，这些界分标准实则都建立在一种对立界分的思维模式之上。易言之，无论是主观标准还是客观标准，都将民事欺诈与刑事诈骗的关系理解成了一种对立关系。以非法占有目的的有无为例，具有非法占有目的的欺骗行为是刑事诈骗，否则就是民事欺诈。这便是将民事欺诈与刑事诈骗割裂开来，将二者摆在一个非此即彼的对立面，从而自主观方面开始就对二者的构成要件进行对立区分，即民事欺诈主观上是谋取违法利益，刑事诈骗主观上是谋取非法占有。但是这种对立区分带来的新问题就是对立区分标准要如何确定。比如，不法意图与非法占有目的有何区别？实际上，我们完全有理由认为非法占有目的就是一种谋取违法利益的不法意图。又如，刑事诈骗中支付的小额对价也是对价，何以认为仅有民事欺诈行为才具有对价？由此可见，对立界分思维的弊端在其所提出的区别标准上更加鲜明地体现了出来。客观标准中的欺骗程度说在一定程度上克服了对立的区分思维，转而从刑事可罚性的罪质角度探讨二者的区别。但遗憾的是，其仅从受骗方是否不可避免地陷入错误认识这一点上来考察刑事违法性，脱离了犯罪构成来予以认定，略显片面。对立式的界分研究思维以及片面化的区分标准方案，其背后的根源均在于对民事欺诈与刑事诈骗关系的不当理解。民事欺诈与刑事诈骗的关系具有不同的层级，只有理清二者之间的关系层级，才能对二者进行界分，准确地认定伴有经济纠纷的刑事诈骗案件。下文笔者对二者之间的关系展开详细分析。如前所述，经济纠纷与刑事诈骗在欺诈手段、经济损失这两点上常发性地具有关联性，经济纠纷与刑事诈骗的关系可以置换为民事欺诈与刑事诈骗的关系。民事欺诈与刑事诈骗并非截然不同的两个对立面，相反，二者是从不同视角对经济纠纷之解决展开的思考。民事欺诈关注的是交易主体之间真实的意思表示，其责任追究也体现出对主体之间公平交易关系的保护。而刑事诈骗强调的是对法益的保护，当行为人的欺诈行为具有严重的社会危害性（或法益侵害性）时才会进入刑法调整的范围。根据《民法典》第148条的规定，以及原《合同法》第52、54条的规定，因欺诈手段而订立的合同是可撤销合同或者可以申请宣告无效。在合同被撤销或者宣告无效之后，当事人之间的利益关系便应回归原点，民法调控的部分目的即致力于在纠纷发生时使利益关系回归被扰乱之前的状态。如若无法回归原点状态，则需要进行补偿，此时便要追究欺骗者的缔约过失责任或者违约责任，甚至侵权责任。如果行为人的欺诈行为对利益关系的扰乱以及对公私财产的侵犯具有严重的社会危害性，并且符合刑法关于诈骗犯罪的犯罪构成，此时在单纯的补偿之外还要对行为人科处刑罚，以报应的形式将行为人实施欺诈给他人带来的痛苦回馈于其本人，并且向社会宣示该类欺诈行为的刑事违法性，以严肃的手段对公平的市场交易秩序以及公私财产安全予以保护。可见，民事欺诈与刑事诈骗并非排他关系，当民事欺诈行为具有严重的社会危害性，并且符合诈骗罪的犯罪构成时，便构成刑事诈骗。可以说，民事欺诈与刑事诈骗是一般与特殊的关系。有鉴于此，采取对立式的区分思维，试图将民事欺诈与刑事诈骗对立开来，在研究进路上就存在问题。并且，在此研究思路下提出的区分标准也无法真正起到界分作用。因为这二者之间不存在因某一要素的差异形成的非此即彼的对立关系，只是由于行为侵犯法益的严重性程度不同而产生了一般与特殊关系。民事欺诈与刑事诈骗之间是一般与特殊的关系，这便意味着在具有严重社会危害性的范围内，符合刑事诈骗的犯罪构成的情形下，行为既构成刑事诈骗，也属于民事欺诈，此时刑事责任与民事责任竞合。而在犯罪构成要件符合性欠缺，或者社会危害性程度不足的场合，行为无法构成刑事诈骗。再退一步，在行为的欺诈外观都不存在，或者民事违约责任都不存在之时，则连民事欺诈也无法构成，遑论刑事诈骗。具体说来，民事欺诈与刑事诈骗的关系具有以下几个层次：第一，民事上尚不构成欺诈的，不可能作为刑事诈骗处理。民事欺诈行为是对民法所调整的公平交易关系的破坏，其使得交易相对方的意思表示不真实，不符合民法的诚实信用原则。因此，民事欺诈也具有一定的社会危害性。如果一个行为连民事欺诈都不构成，那便说明其不具有欺骗性质，也就不会产生严重的社会危害性，因而不可能成立刑事诈骗。在赵某利案中，赵某利的被指控的四次提货不付款行为，实则符合其与案涉冷轧板公司的交易习惯，在民事关系上赵某利不存在实施欺诈行为诱使对方作出错误意思表示的违约行为，就更不用说其行为构成刑事诈骗。第二，民事上构成欺诈，刑事上并不必然构成诈骗。民事欺诈的构造与刑事诈骗具有相似性，但不能以民事欺诈的成立反推刑事诈骗的存在。民事欺诈在构成要件、社会危害性程度等形式、实质方面均与刑事诈骗存在较大差别，虽然二者是一般与特殊的关系，但刑事诈骗这一特殊欺骗行为的成立必须有其独立的判断标准，而这个标准便是犯罪构成。因此，只有符合犯罪构成，并且在形式上具备犯罪构成的要件、实质上符合成立犯罪要求的严重社会危害性，才成立刑事诈骗。第三，民事上构成欺诈，也未必在刑法上不得作为诈骗处理。经济纠纷是一种权利冲突，解决该冲突的手段是多元化的，将经济纠纷定性为民事欺诈或者刑事诈骗都是多元化调控手段的选择。由于刑法本身的最后手段性定位，在介入经济纠纷时，刑法必须保持慎重；在存在其他调控手段能够有效平息纷争时，就不宜再动用刑法。但是，当一个行为已经被认定为民事欺诈，在运用民事手段对被破坏的法律关系予以调整时，也并不一定就否定了刑法调整的可能性。是否将民事欺诈行为作为刑事诈骗犯罪处理，实质上取决于行为是否符合诈骗的犯罪构成。若民事欺诈行为符合诈骗的犯罪构成，就说明此时刑法具有介入的必要性。同时，按照罪刑法定原则“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的要求，对于成立诈骗罪的民事欺诈行为不予定罪处罚，也是违法的。第四，刑事上构成诈骗，民事上肯定成立欺诈。刑事诈骗是一种特殊的欺诈行为，因此在成立刑事诈骗的同时，追究民事欺诈的相应责任便成为逻辑上的必然选择。基于此，在实务中需要警惕的是，一些经济纠纷的当事人为了获得于己方有利的诉讼结果，在提起民事诉讼的同时也倾向于向公安机关报案，称自己遭受诈骗。刑事程序的启动会中止民事诉讼程序，并且刑事诈骗的定性直接影响民事诉讼的判决。因此，在处理涉及经济纠纷的诈骗案件时，尤其是在已经提起民事诉讼的前提下，要警惕为了获取有利判决结果而指控对方诈骗的情形，此时是否认定为刑事诈骗需要格外慎重，不能以刑事手段过度介入经济纠纷，影响公正平等自由的市场交易秩序。如果民事手段足以解决纠纷，那么出于刑法最后手段性的考虑，不宜作刑事诈骗处理。因此在刑事立案时，要注意刑法的慎用。综上分析可以发现，民事欺诈或者刑事诈骗都是一种经济纠纷。如果说民事欺诈与刑事诈骗是一般与特殊的包容关系，那么经济纠纷就是民事欺诈与刑事诈骗寓居的方面。因此，经济纠纷、民事欺诈、刑事诈骗三者之间，实际上就是层级式的包容关系。基于上述包容式的关系理解，在经济纠纷背景下认定刑事诈骗案件，便不宜因为某个要素的特殊性将其与民事欺诈完全对立开来，而应着眼于刑事诈骗的犯罪构成。如果一个行为能够符合刑事诈骗的犯罪构成，那么自然与单纯的经济纠纷区别开来，但此时的刑事诈骗仍是一种经济纠纷，只是需要动用刑法手段予以解决。在这一点上，它与单纯的经济纠纷具有了区别。所谓单纯的经济纠纷，就是刑事诈骗之外的不需要动用刑法手段处理的经济纠纷。单纯的经济纠纷概念其实并无太大意义，只是在认定刑事诈骗之后，对于不构成刑事诈骗的经济纠纷的一种概括表述。因此，不需要探求刑事诈骗与单纯经济纠纷的具体界限，只需要把关注的重点放在刑事诈骗案件的认定上即可。而对于经济纠纷背景下的刑事诈骗案件的认定，有哪些需要注意的要点，如何避免单纯经济纠纷与刑事诈骗案件的混淆，仍亟待进一步研究。对于实践中涉及经济纠纷的借款欺诈案，司法实务人员可能存在两种对立意见：一种认为案件符合诈骗罪的犯罪构成，应提起公诉；一种认为不构成犯罪，案件属于民事欺诈，应寻求民事诉讼程序予以救济。[6]从这两种不同的定性意见可以看出，实务中不乏将民事欺诈与刑事诈骗理解为一种非此即彼的对立关系的认知，进而以成立民事欺诈为由否认刑事诈骗的成立。但行为人的行为属于民事欺诈，是否是反驳其成立刑事诈骗的理由？民事欺诈与刑事诈骗为何会被置于对立面，以至于实务中对二者的关系定位发生混淆？在赵某利案中，被告人的行为在民事上尚且不构成违约，连民事欺诈都不存在，何以会被二审法院当作刑事诈骗处理？笔者浅见，理论上对于民事欺诈与刑事诈骗界分的过分强调或许将人们的目光都吸引到了这二者的差异性上，而忽视了二者间的共通性。过于执着区分标准的对立式界分思维造成了一种误解性的忽视，即只关注民事欺诈与刑事诈骗的不同点，忽视其关系层次；关注焦点的转移又容易造成误解，误以为民事欺诈与刑事诈骗是处于对立面的，二者之间泾渭分明，如果某个案件属于民事欺诈，就不构成刑事诈骗。有鉴于此，笔者认为，经济纠纷背景下的刑事诈骗案件认定，一定要在民事欺诈与刑事诈骗的不同关系层次下展开。诚然，刑事诈骗案件根据其所涉及的具体罪名，有其法定的犯罪构成，不论何时认定刑事诈骗都应以犯罪构成为准则，但在民事欺诈与刑事诈骗间的不同层次关系上把握刑事诈骗案件的犯罪构成时，判断的重心与参考的事实要素还是有差异的，因此需要构建不同关系层次下的认定规则。如前文所述，民事欺诈与刑事诈骗的关系具有四个层次：不是民事欺诈的肯定不是刑事诈骗，构成民事欺诈的并不必然构成刑事诈骗，构成民事欺诈的也不必然排斥刑事诈骗的成立，属于刑事诈骗的一定是民事欺诈。前两个层次的关系说明了民事欺诈与刑事诈骗是一般与特殊的包容关系，第三个层次的关系强调了民事欺诈与刑事诈骗并非对立关系，第四个层次的关系则再次强调了二者的包容非排斥关系。因此，在把握民事欺诈与刑事诈骗的包容式关系的情况下，认定经济纠纷背景下的刑事诈骗，可以进行如下几个层级的审查：（一）层级一的排除审查：不具有民事欺诈外观的，不是刑事诈骗鉴于民事欺诈与刑事诈骗之间一般与特殊式的包容关系，认定经济纠纷背景下的刑事诈骗案件，第一个层级的审查就在于判断行为人的行为是否具有民事欺诈的外观。肯定行为人的行为具有民事欺诈的外观对于诈骗犯罪的认定只是一个先期的审查结论，对于行为最终构成诈骗犯罪并不具有决定性作用。但层级一的审查仍旧是必不可少的，其对刑事诈骗案件之认定起到的主要作用体现为排除性的筛查功能，亦即如果行为连民事欺诈的外观都不具备，那肯定不是刑事诈骗。因此该层级的审查主要是将无需动用刑法犯罪构成予以判断的一类行为排除出去，以减轻刑事诈骗认定的负担，起到分流作用。[7]刑事诈骗本身即为一种经济纠纷，这是从结果层面进行的一种实然判断，即刑事诈骗行为发生后，行为人与被害人之间就财产损失问题必然存在利益冲突。如果从过程层面来看，刑事诈骗是否涉及经济纠纷，就是一种择一判断。易言之，行为人与被骗人之间可能并不存在经济交易背景，行为人出于诈骗的故意，虚构事实、隐瞒真相，继而使得被害人陷入错误认识交付财物，此时二者之间的互动就是作为刑事诈骗判断的事实材料，并不额外就该事实材料存在其他的经济纠纷，此时刑事诈骗的过程就不存在经济纠纷，是刑事诈骗这一行为本身造成了经济纠纷。在这种情形下，供刑法评价的事实材料本身并不存在为民法所评价的必要，因此在认定刑事诈骗时只需严守罪刑法定原则，以法益侵害性为实质标准，进行是否符合犯罪构成要件的判断即可，无需再额外判断行为是否具有民事欺诈的外观，更不能以民事欺诈的外观的缺失而认为其不构成刑事诈骗。在另一种情形下，行为人与被害人之间本就存在经济往来，正是在其经济交往的过程中产生了争议，比如涉及民事欺诈，由此引发缔约过失、违约、侵权等经济纠纷。这些经济纠纷可能同时触犯刑法，但由于此时存在民事手段的调整，是否应该再动用刑法就需要考虑刑法救济的必要性。这种经济纠纷背景下的刑事诈骗案件认定才是本文关注的问题。对于此类案件的认定，第一个层级的审查便是其是否具有民事欺诈的外观。需要进一步设问的是，民事欺诈的外观究竟是怎样的外观？根据《民法典》第148条，民事欺诈的基本构造是行为人实施了欺诈行为，对方当事人意思表示不真实从而实施了一定的设立、变更、终止民事法律关系的行为。可见，民事欺诈的基本特征就是行为人实施了欺诈手段以及对方当事人陷入错误认识，因此在层级一的排除审查中，需要判断的也即行为人并未实施欺诈手段以及对方并未陷入错误认识。结合经济纠纷的背景，在具体认定时应注意如下两点：1.行为人针对交易风险的欺瞒以及对不实交易基础信息的自愿接受不具有民事欺诈的外观。民事欺诈中，以欺诈手段虚构的事实、隐瞒的真相是关于设立、变更、终止民事法律关系的内容，而对方当事人错误认识的对象也是关于民事法律关系变动的内容。在经济交往的背景下，市场的供求关系千变万化，价格、利润浮动是十分正常的现象，交易风险无时无刻不存在，而经济活动的参与者皆为逐利而来，趋利避害是其本能选择，因此在交易过程中，对于交易风险选择性隐瞒以及夸大利润率是比较常见的行为。只要对于要发生变动的民事法律关系的基础信息，诸如标的物种类、特性、价格等，行为人不具有隐瞒、虚构，那么对于一些交易风险的选择性不告知，不能算作是欺诈。比如行为人为了卖出一幅山水画，称该画在未来一两年里会升值，具有巨大的收藏价值，但实际上该画并未升值，买方并未获得当初行为人所说的利益。这种情形下，不能认为行为具有民事欺诈的外观，因为行为人并未就交易画作的真伪、价格等基础信息进行虚构、隐瞒，其所称的升值可能只不过是商业交往中的习惯性的夸张夸大行为。画作是否升值其实是一种交易风险，对于交易风险选择性不告知，不能算作欺诈行为。此外，如果行为人就交易的基础信息实施了欺诈，但交易相对方并未陷入认识错误，而是权衡风险后继续与之交易，那么也不具有欺诈的外观。在这种情形下，交易相对方并未对交易的基础信息产生错误认识，其对于未知风险的权衡以及权衡后的冒险行为，即使是一种有损于己方利益的错误选择，也不能说其陷入了错误认识。因为交易风险本身就具有未知性、不可控性，交易相对方愿意冒险，那么其就并未陷入错误认识，此时行为人的行为也不是民事欺诈。2.符合交易惯例的行为不具有民事欺诈外观。在具体判断行为人是否实施了欺诈以及对方当事人是否陷入了认识错误时，除了要区分是交易基础信息还是交易风险，还要将涉及纠纷的行为置于整体的交易背景中考察，结合纠纷双方的交易惯例、合同履行状况等因素，整体判断行为人的行为是否具有欺诈性质，不可孤立看待。比如在赵某利案中，赵某利被控的四次提货未付款行为是否属于刑事诈骗行为，在进行诈骗罪的构成要件审查时，应在民法上对其行为有一个基本的定性，即是否构成民事欺诈。可是将赵某利的行为置于其与该冷轧板公司的交易背景下，结合其交易惯例来考察，便会发现其行为甚至都不涉嫌民事上的欺诈违约，因为赵某利在之前的交易过程中，提货与付款并非一一对应，其在1992年的四次提货行为并未虚构事实或者隐瞒真相，并未使案涉冷轧板公司的员工陷入错误认识、以为赵某利已经付过款而交付冷轧板。因为实际中的提货并非必须当场付款，并且赵某利已经预交了支票，因而其行为并不符合欺诈的构造，自然也无法构成刑事诈骗。（二）层级二的程度审查：民事欺诈行为达到刑事诈骗的社会危害性程度经过层级一的排除筛选，进入到层级二认定范围的案件都是民事欺诈案件。此时，由于案件已经构成民事欺诈，被破坏的法律关系可以通过民事法律予以调整，那么刑法是否还有介入评价的必要性，就需要对行为人行为的社会危害性程度进行实质分析。此外，民事欺诈与刑事诈骗在虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段行为以及觊觎他人财产谋取非法占有目的的意图方面并无构造上的差别，刑事诈骗并非因为具有某个特殊的构成要素而区别于民事欺诈，只不过是其构成要件要素在社会危害性程度上高于民事欺诈，从而受到刑法的处罚。因此，层级二的审查是一种程度审查，需要将具有严重的社会危害性的民事欺诈行为筛选出来，定性为刑事诈骗。刑事诈骗的严重社会危害性是一个比较抽象、宏观的概念，必须落脚于具体的构成要件才能得以认定。刑事诈骗的严重社会危害性，从客观方面来看，是行为人的欺诈行为对他人的财产法益产生了严重的侵害性；从主观方面来看，是行为人具有更值得谴责的非法占有他人财产的目的。而对于在民事欺诈范围内的刑事诈骗，其客观上的法益侵害性、主观上的可谴责性是否在程度上高于一般的民事欺诈，可以从以下两个方面进行认定：1.诈骗行为操纵了交易基础信息，欺骗程度高。诈骗行为的核心构造在于行为人以虚构事实、隐瞒真相的手段使被害人陷入错误认识继而交付财产，遭受损失。因此，刑事诈骗的严重法益侵害性应通过诈骗行为所隐瞒、虚构的内容以及诱使被害人处分财产的危险性程度等方面来体现。“诈骗罪的不法本质是在交易沟通过程中对交易基础信息进行操纵，影响被害人进行财产交易从而非法获利。”[8]因此，诈骗行为必然是操纵交易基础信息的行为，其虚构之事实、隐瞒之真相皆为交易的基础信息事实、真相。刑事诈骗行为人虚构、隐瞒交易基础信息之所以具有更高的法益侵害性，主要是因为相较于一般的民事欺诈行为，其对交易基础信息的操纵使得被害人无法形成真实意思表示，更容易陷入错误认识进而处分财产。换言之，民事欺诈行为的行为人如果完全操纵了交易基础信息，使得对方当事人无从了解交易的真实面貌，从而更容易受行为人的主导，作出错误意思表示处分财产，那么这样的民事欺诈行为就达到了作为刑事诈骗处罚的程度。所谓的交易基础信息，具体指交易标的物的种类、特性、交易目的、交易类型、交易价格等基础性信息。[9]这些信息关乎交易的成功，是被害人是否处分财产的重要判断依据。若行为人对这类信息的操纵程度十分高，对之进行虚构、隐瞒，那么被害人就缺乏自由处分其财产的判断资料，就会受到行为人的操控，按照行为人设想的获利方向处分财产，从而遭受损失。在一般的民事欺诈中，行为人也会对基础交易信息有一定的隐瞒，但之所以未达到刑事处罚的程度，是因为一般民事欺诈行为对于交易基础信息的把控并不完全，并不会完全剥夺被害人是否进行交易的判断资料，被害人的财产所面临的侵害性较低。但如果行为人对错误信息并不具有操控性、支配性，受骗人在能够获知完全的交易基础信息的同时，由于自身的轻率、不谨慎，或者出于对某种利益的追求，冒险地陷入被骗的风险，由此遭受了损失，此时不能认为行为人的行为具有诈骗性质，客观上的损失结果应由受骗人自我负责。经济交往本就是一个博弈的过程，行为人可能为对方提供了一个利益机会，但该机会充满了不确定的风险。若对方由于自己的不注意、不谨慎，并未对风险状况进行切实的调查与评估，冒险地与行为人交易以期博得高利，由此带来的风险损失就不能归责于行为人，因为行为人并未操纵错误信息使对方不可避免地陷入错误认识，其行为并不具有刑事诈骗的实质危险。2.行为人具有非法占有目的。非法占有目的是一种主观心理状态，由于司法尚不能直接探知行为人的心理意图，对非法占有目的的判断须在确定诈骗行为的基础上，以其客观表现作为判断资料，进行司法上的合理推定。[10]涉及经济纠纷的刑事诈骗案件中，判断行为人是否具有非法占有目的，需要结合其在经济交往中的表现，比如行为人的履约能力、合同的履行状况、对涉案标的物的处置情况、不能履约的原因以及行为人是否有补救措施等等。之所以要考虑这些因素，主要是因为刑事诈骗的非法占有目的体现的是行为人主观上的可谴责性，亦即行为人就其客观诈骗行为给他人造成的财产损失具有值得科处刑罚的不可原谅性。经济交易是利益的交换与变更，而市场瞬息万变，期间伴随着诸多不确定风险。行为人与相对方在经济往来的过程中，就某一事项产生了纠纷，由此给相对方造成了损失，行为人对损失是否具有非法占有目的，是否值得被刑法谴责，需要从事先的交易保障、事中的履约情况、事后的补救措施三个阶段综合考察。结合前述提到的考察要素以及考察阶段，对经济纠纷中行为人的非法占有目的，可从以下三方面进行判断：第一，行为人欠缺履约能力，无法对交易的完成予以充分保障，在此种情形下仍旧与对方签订合同进行交易，推定行为人具有非法占有目的。行为人不具备相应的履约能力却承担了自己无法实现的合同义务，那么造成对方的损失就是高概率的。此时，行为人获取对方支付的对价便是出于非法占有目的。比如，甲与乙签订了某地产合作开发合同，甲承诺办理该项目的征地手续，乙支付其相应资金。甲实际上并不具有申请征地的资质。在取得乙的项目资金后，甲也进行了一些征地准备工作，但项目最终失败。由于甲事前并无申请征地的资质，不具备履约条件，其对项目资金的取得推定出于非法占有目的。但行为人如果具备相应的履约能力，只是由于投资风险导致对方遭受损失，此时不宜认定行为人具有刑事诈骗的非法占有目的。在前文所提到的例子中，如果甲具备申请征地的资质，只是由于政策变化，合同约定的地块无法办理征地，此时就不能认定甲具有非法占有目的。经济交往的风险是客观存在的，对于因风险造成的交易损失，应交由相应的民法规则去调整，而不宜刑法介入。第二，在履约过程中，行为人在取得对方支付的对价后怠于履行合同义务，或者对合同标的物肆意处置，不为合同目的的达成付出努力，对他人遭受损失漠不关心，应该受到谴责，应推定其具有非法占有的目的。需要注意的是，行为人的履约情况应综合其在经济往来的连续表现来判断，不可片段式的孤立评价。比如在赵某利案中，遵循交易惯例，赵某利可以先提货后付款，因此对其四次提货未付款行为不能孤立评价而认为其具有非法占有目的。此时应将行为置于整体的交易过程中，参考其提货前的惯常做法、提货后继续支付大额货款的行为，认定其并不具有非法占有目的。第三，在造成对方损失、产生争议后，行为人并未采取补救措施，而是置对方的损失于不顾；或者故意隐瞒自己的资产，佯称不具有支付违约金、返还定金、赔偿损失的能力，此时应推定行为人具有非法占有目的。行为人的事后表现不足以影响其客观行为的社会危害程度，也无法改变其在实施诈骗行为时的主观心态。但是，在经济纠纷中难以确定行为人是否具有非法占有目的时，参考其事后是否具有补救措施不失为一种辅助的判断方法。如果行为人事后积极进行补救，表明其对于他人遭受经济损失并非漠不关心，其积极维护平等主体间的公平交易，对他人的财产显示出极大的尊重，则难以认定其在损失发生的过程中仍存在非法占有目的。任何刑事案件的审理都看重证据，而在涉及经济纠纷的刑事诈骗案件的处理时，尤其需要重视相关证据的收集与合法性判断。这不仅因为该类案件的定性涉及刑法救济的必要性，还因为经济纠纷中的利益纷争容易使该类案件的证据收集与固定进入灰色地带，从而影响到证据的法定性。某个经济纠纷一旦被刑事立案，涉案行为人的财产便可能会遭受扣押、冻结，相应的民事诉讼程序也会因为刑事程序的启动而中止，因此不排除某些经济纠纷的一方当事人为了获取于己有利的诉讼时间而向公安机关报案称遭受诈骗的可能。而某个经济纠纷一旦被定性为刑事诈骗，刑事诉讼程序启动的同时有可能采取相应的财产强制措施，比如追缴犯罪嫌疑人的财产，因此也不排除有些公安部门会出于利益驱动插手经济纠纷。刑事诉讼程序的背后是强大的公权力介入，这虽然有利于查清案情、追缴赃物从而使被害人可以得到有效救济；但从另一方面来看，公权力的介入也给涉案犯罪嫌疑人一方带来巨大的讼累，尤其是涉及经济纠纷的刑事诈骗案件，对于利益驱动式的举报报案、刑事立案，在证据收集、固定方面必须注意手段合法，对于以刑讯逼供等非法手段获取的证据一律不应采信。根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，非法证据的排除有其特定的程序和条件。在被告人提出其供述系经非法取得之后，被告人及其辩护人应就涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等提供相关线索或者证据。若其不能提供相关线索或者初步证据，非法证据排除程序就无法启动。但笔者认为，在审理包括诈骗案件在内的、涉及经济纠纷的财产犯罪、经济犯罪案件，特别是对于个别公安、司法人员出于不当利益驱使而插手的案件过程中，如果发现案件背后存在复杂利益关系，而犯罪嫌疑人、被告人提出其供述系经非法方式取得，即使无法提供相应的线索或者证据，或者提供的线索、证据在非法证据排除程序中尚不足以证明非法证据存在，法官在自由心证的形成过程中也应对此情节予以重视，结合全案案情以及整体的证据链条，就案件定性作出审慎的裁决。民事欺诈与刑事诈骗的界分是一个由来已久的经典问题，在经济纠纷背景下认定刑事诈骗案件，不可避免地需要对这个问题作出回应。学界一直以来的研究或许过分强调民事欺诈与刑事诈骗的界限划分，忽视了二者一般与特殊的包容关系，从而造成了一些不必要的误解。因此，在经济纠纷背景下认定刑事诈骗案件，必须建立在对其与民事欺诈的包容式关系的理解上，进行层级式的认定。层级式认定的好处在于时刻强调民事欺诈与刑事诈骗的包容性，从而避免将二者置于非此即彼的对立面；并且，层级式认定始终是在与民事欺诈的社会危害性程度的对比上把握刑事诈骗的犯罪构成，从而能够更为实质地进行构成要件符合性判断，避免将形式上符合诈骗罪构造的民事欺诈行为作为刑事案件处理。如此一来，就能更好地保障平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，保护市场参与者的合法权益。[1]参见最高人民法院（2018）最高法刑再6号刑事判决书。[2]参见舒洪水：《合同诈骗罪疑难问题研究》，载《政治与法律》2012年第1期，第48页。[3]参见徐志军、张传伟：《欺诈的界分》，载《政法论坛》2006年第4期，第98-99页。[4]参见陈兴良：《合同诈骗罪的特殊类型之“两头骗”：定性与处理》，载《政治与法律》2016年第4期，第42页。[5]参见刘婵秀：《特殊物品交易中诈骗犯罪之司法判定试析——以一起真实的名画诈骗案为例》，载《政治与法律》2011年第3期，第58页。[6]参见熊红文：《从一则借款欺诈案看诈骗罪与民事欺诈的界限把握》，载《中国检察官》2018年第6期，第57页。[7]不具有民事欺诈外观的行为，如果用诈骗犯罪的犯罪构成去检验，得出其不构成刑事诈骗的结论是必然的。只是刑事诈骗的认定中有太多的问题需要处理，对于此类明显不是刑事诈骗的案件，如果能够在前期就分流出去，只让真正疑难的刑事诈骗案件进入后期的构成要件符合性讨论中，那么对于减轻刑事诈骗认定的负担、专注疑难问题的解决是具有很大益处的。[8]王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019年第3期，第257页。[9]参见王莹：《诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡》，载《中国法学》2019年第3期，第256页。[10]参见肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，载《政法论丛》2002年第2期，第11-13页。作者：肖中华，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师；朱晓艳，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。
来源：《法学杂志》2021年第6期。